توضیحی کوتاه:
این نوشته به مرور زمان کامل تر خواهد شد. تغییر قانون، صدور نظریات مشورتی و آرای وحدت رویه و … می توانند در آینده مکمّل و متمّم این نوشته باشند.
در اصلِ استصحاب، برخلاف سه اصل دیگر سابقه امر روشن است. یعنی امری در گذشته وجود داشته که هم اکنون در بقای آن شک و تردید وجود دارد و یا امری درگذشته موجود نبوده که در حدوث آن در حال حاضر شک و تردید وجود دارد. به همین دلیل در تعریف استصحاب گفته شده است:
« الحُکمُ بِاِبقَاء مَاکَان» ویا به عبارت دیگر: « الحُکمُ بِاِبقَاء مَاکَان عَلَی مَا کَان»
به دیگر سخن، استصحاب فرضِ بقای امر متیقَّنِ سابق در زمان لاحق است. بدین معنی که هرگاه ندانیم امری که در گذشته موجود بوده هم اکنون نیز وجود دارد، وجود آن را فرض می‌کنیم و یا هرگاه ندانیم امری که در گذشته وجود نداشته، هم اکنون به وجود آمده است یا خیر، عدم آن را فرض می کنیم، بنابر این استصحاب چیزی را ثابت نمی کند، بلکه تنها فرضی است که ما را از شک و تحیُّر خارج می‌کند.
چنانکه از مطالب فوق فهمیده می‌شود استصحاب ابتدا بر دو قسم است:
- استصحاب وجودی
- استصحاب عدمی
استصحاب وجودی
در استصحاب وجودی امری در گذشته موجود بوده و هم اکنون که در بقای آن تردید داریم، بقای آن را فرض می‌کنیم. چنانکه هرگاه بدانیم حسن سال گذشته زنده بوده و اکنون در زنده یا مرده بودن او تردید نماییم، زنده بودن حسن را استصحاب می کنیم تا احکام شرعی، نظیر وجوب نفقه زن و اولاد واجب النفقه و نیز عدم امکان ازدواج زن او را بار نماییم.
مثال حقوقی استصحاب وجودی ماده ۸۷۹ قانون مدنی است که مقرر می‌دارد:
«اگر بین وُرّاث، غایب مفقود‌الاثری باشد، سهم او کنار گذارده می‌شود تا حال او معلوم شود. در صورتی که محقق گردد قبل از مُورّث مرده است حِصّه او به سایر وُرّاث بر می‌گردد، و الاّ به خود او یا به ورثه او می‌رسد.»
در این ماده علت این که سهم غایب کنار گذاشته می‌شود آن است که چون نمی‌دانیم شخص مزبور زنده است یا مرده، حیات او را استصحاب می‌کنیم، که لازمه آن مالکیت او بر سهم‌الارث خویش است.
مثال دیگر استصحاب وجودی ماده ۱۹۸ قانون آیین دادرسی مدنی است که مقرر می‌دارد:
«در صورتی که حق یا دینی بر عهده کسی ثابت شد اصل بر بقای آن است، مگر این که خلاف آن ثابت شود.»
استصحاب عدمی
در استصحاب عدمی، برخلاف استصحاب وجودی یقین داریم که امری در گذشته نبوده، ولی هم اکنون تردید داریم که آیا آن امر ایجاد شده است یا خیر؟ که عدم ایجاد آن را استصحاب می‌کنیم. برای مثال هر گاه مطمئن باشیم که حسن دیروز مالک کتابی نبوده و امروز تردید کنیم که آیا مالک آن شده است یا خیر، باید حکم به عدم مالکیت او نمود.
نکته مهم آن که استصحاب عدمی تا حد زیادی شبیه اصل عدم است. مطابق اصل عدم، هرگاه در وجود یا عدم امری تردید داشته باشیم باید حکم به عدم آن داده شود. چنان که هرگاه ندانیم حسن هم اکنون مالک کتاب است یا خیر، مطابق اصل عدم گفته می‌شود که او مالک کتاب نیست.
تفاوت عمده استصحابِ عدمی با اصل عدم در این است که در استصحاب عدمی سابقۀ امر روشن است، یعنی مطمئن هستیم در گذشته امری وجود نداشته و همین حالت سابقه را استصحاب می‌کنیم و حکم به عدم وجود آن در زمان لاحق نیز می‌دهیم، ولی در اصل عدم حالت سابقه به هیچ وجه مورد نظر نیست و به صرف تردید در وجود یا عدم امری حکم به عدم آن داده می‌شود.
مثال بارز اصل عدم ماده ۸۷۶ قانون مدنی است که مقرر می‌دارد:
«با شک در حیات حین ولادت، حکم وراثت نمی‌شود»
مثال حقوقی استصحابِِ عدمی، ماده ۳۵۹ قانون مدنی است که مقرر می‌دارد:
«هرگاه دخول شیء در مبیع عرفاً مشکوک باشد، آن شیء داخل در مبیع نخواهد بود مگر آنکه تصریح شده باشد»
چنانکه در این ماده ملاحظه می‌گردد، چون پیش از بیع، مشتری قطعاً مالکِ مالی که احتمال می‌رود از توابع مبیع باشد نبوده، پس از بیع نیز، حکم به عدم مالکیت مشتری داده می‌شود و بدین جهت آن شیء داخل در مبیع نخواهد بود.
نکته جالب آنکه می‌توان در این ماده علاوه بر استصحاب عدمی، استصحاب وجودی و اصل عدم را نیز ملاحظه نمود. چرا که پیش از بیع، بایع قطعاً مالک مال مشکوک بوده است. پس از بیع تردید داریم آن مال همچنان مِلک بایع بوده یا آن که به مشتری منتقل شده است. در این صورت مطابق ماده ۳۵۹ قانون مدنی حکم به مالکیت بایع داده می‌شود (استصحاب وجودی).
همچنین با تمسّک به اصل عدم نیز می توان به همین نتیجه رسید، زیرا هرگاه ندانیم پس از بیع، مشتری مالک مال مشکوک شده است یا خیر، مطابق اصل عدم حکم به عدم مالکیت مشتری می‌دهیم که در نتیجه باید بر آن شد مال مزبور داخل در بیع نخواهد بود.
ارکان استصحاب
استصحاب دارای پنج رکن به شرح ذیل است:
- یقین سابق
اولین رکن استصحاب یقین سابق است. باید توجه داشت اصطلاح دقیق‌تر، آن است که گفته شود: یقین به سابق، نه یقینِ سابق! زیرا چنانکه در رکن سوم و چهارم خواهیم دید، زمان یقین هم اکنون و متعلَّق یقین، سابق می‌باشد. بنابراین اولین رکن استصحاب آن است که ما به امری در گذشته یقین داریم، یعنی هم اکنون یقین داریم که امری در گذشته بوده و یا نبوده است. برای مثال مطمئن هستیم حسن پارسال زنده بوده، نه اینکه چون پارسال حسن را دیده‌ایم، تنها در آن تاریخ به زنده بودن او یقین داریم، بلکه هم اکنون نیز که از گذشته سخن به میان می‌آوریم مطمئن هستیم که حسن پارسال زنده بوده است.
- شک لاحق
دومین رکن استصحاب شک لاحق است؛ یعنی آن چه را که در حال حاضر به وجود یا عدمش درگذشته یقین داریم، هم اکنون به وجود یا عدمش شک داریم. چنان که در مثال فوق که ما هم اکنون یقین داریم حسن پارسال زنده بوده، در همین لحظه (هم اکنون) شک داریم حسن درحال حاضر زنده است و یا مرده.
- وحدتِ زمانِ یقین و شک
چنان که در دو رکن پیشین بیان شد در استصحاب، زمان یقین و شک واحد بوده و زمان هر دوی آنها هم اکنون (حال حاضر) است. به دیگر سخن در استصحاب هم اکنون یقین داریم که امری در گذشته بوده و یا نبوده و هم اکنون شک داریم که آن امر درحال حاضر نیز وجود دارد یا وجود ندارد. بنابراین زمان یقین و شک نه تنها واحد است، بلکه هردوی آنها در حال حاضر هستند.
- تعدّد زمان متیقَّن و مشکوک و تقدّم مُتیَقَّن بر مشکوک
چنانکه می‌دانیم یقین و شک حالت انسان است. به انسانی که یقین دارد متیقِّن (اسم فاعل) و به انسانی که شک دارد شاکّ ( اسم فاعل) گفته می‌شود. متیقَّن (اسم مفعول) متعلَّق یقین و مشکوک (اسم مفعول) متعلَّق شک است. رکن مهم استصحاب آن است که زمان متیقَّن و زمان مشکوک، اولاً متعدد بوده و ثانیاً زمان متیقَّن، مقدمِ بر زمان مشکوک باشد. به دیگر سخن، در استصحاب زمانِ متیقَّن، مقدم بر زمان مشکوک است. چنانکه در مثال بالا زنده بودن حسن که متیقَّن است، مربوط به پارسال بوده و زنده یا مرده بودن او که مشکوک است مربوط به زمان حاضر است. حال اگر زمان متیقَّن، مؤخر بر زمان مشکوک باشد به این امر استصحاب وارونه یا استصحاب قهقرایی گفته می‌شود که حجت نیست.
برای مثال هرگاه حسن هم اکنون مُعسر و ندار باشد و ندانیم آیا پارسال نیز مُعسر بوده است و یا مَلیء، نمی‌توانیم استصحاب کنیم و بگوییم چون هم اکنون مُعسر است، پارسال نیز مُعسر بوده است. چرا که مُعسر بودن حسن که متیقَّن است، مربوط به زمان حاضر بوده و مُعسر یا مَلیء بودن او که مشکوک است مربوط به گذشته است. در این مثال اصل استصحاب جاری نمی‌شود و باید از سایر اصول مانند اصل عدم استفاده نمود.
- وحدت موضوعِ یقین و شک
آخرین رکن استصحاب وحدت موضوع یقین و شک است، یعنی موضوعی که به آن یقین داریم باید همان موضوعی باشد که به آن شک داریم. به دیگر سخن موضوع یقین و شک باید یکسان باشد. برای مثال هرگاه یقین داشته باشیم که حسن پارسال زنده بوده و هم اکنون در زنده یا مرده بودن حسن شک کنیم، چون موضوع یقین و شک شخص واحدی است در اینجا می‌توان حیات حسن را استصحاب نمود، ولی هرگاه موضوع یقین و شک متفاوت باشد، استصحاب جاری نمی‌شود، چنانکه هرگاه جنینی تا لحظات آخر پیش از وضع حمل مادر زنده باشد و پس از وضع حمل شک کنیم که نوزاد زنده به دنیا آمده، نمی‌توانیم چنین استدلال کنیم که چون جنین در گذشته زنده بوده، پس از به دنیا آمدن نیز زنده بوده و سپس مرده است، چرا که جنین و نوزاد دو موضوع متفاوت هستند به همین دلیل است که ماده ۸۷۶ قانون مدنی مقرر می‌دارد:
«با شک در حیات حینِ ولادت، حکم وراثت نمی‌شود»
بنابراین در این ماده به جای استفاده از اصل استصحاب، مقنّن اصل عدم را اجرا نموده است.
در پایان بحث از ارکان استصحاب باید اصطلاح شک ساری یا قاعده یقین مورد بررسی قرار گیرد.
چنانکه دیدیم رکن اول استصحاب یقین به سابق است. بنابر این هرگاه به هر دلیل نسبت به گذشته یقین نداشته باشیم نمی‌توانیم آن امر را استصحاب کنیم. شک ساری یا قاعده یقین آن است که شک ما در زمان لاحق، یقین سابق را از میان می‌برد. به دیگر سخن شک ساری به گذشته سرایت کرده و با از بین بردن رکن اول استصحاب، مانع جریان استصحاب می‌گردد. برای مثال هرگاه یقین داشته باشیم که حسن در گذشته زنده بوده و هم اکنون در زنده یا مرده بودن او تردید به میان آید و بخواهیم زنده بودن او را استصحاب کنیم و آن‌گاه شخصی به ما بگوید آن کسی که شما یقین به زنده بودن او در گذشته دارید حسن نیست و حسین است در اینجا چون زنده بودن حسن در گذشته مورد شک قرار می‌گیرد لذا یقین سابق از میان می‌رود و دیگر نمی توان زنده بودن حسن را استصحاب نمود.
حجیّت استصحاب
در این مورد که آیا استصحاب اساساً حجت است یا خیر میان علماء اختلاف نظر وجود دارد. به طور کلی می توان عقیده علماء را در سه دسته تقسیم بندی نمود.
- یک دسته از متقدِّمینِ فقها معتقدند استصحاب حجت نیست، بلکه آنچه به عنوان استصحاب مورد بحث قرار می‌گیرد، همان غریزه و فطرت است. چنانکه پرندگان پس از ساختن لانه، دانه‌های جمع آوری شده را به همان لانه می‌آورند و گویی بقای لانه خود را استصحاب نموده‌اند. همچنین فرض کنید شما اتومیبل خود را در محلی پارک کرده‌اید، پس از اتمام کار، شما به طور غریزی و بدون این که در این مورد تفکر نمایید به همان محلی مراجعه می‌کنید که اتومبیل خود را در آنجا پارک کرده‌اید و گویی بقای اتومبیل را استصحاب می‌کنید. بنابر این به عقیده متقدمین استصحاب حجت نیست.
- دسته دیگری از فقهاء که مربوط به زمان مرحوم آخوند خراسانی به بعد هستند، معتقدند استصحاب مطلقا حجت است.
- دسته سوم فقهایی هستند که میان انواع مختلف استصحاب قائل به تفصیل هستند. به عقیده آنها استصحاب در مواردی حجت است و در مواردی دیگر حجت نیست.
- یکی از معروف‌ترین این تفصیل‌ها، تفصیلی است که شیخ اعظم، مرتضی انصاری (ره) به عمل آورده است. به عقیده شیخ انصاری، استصحاب در شکّ در مقتضی حجت نیست، ولی استصحاب در شک در رافع حجت است. توضیح آنکه آنچه استصحاب می‌شود اصطلاحاً مستصحَب (اسم مفعول) نامیده می‌شود. به‌بیان‌دیگر موضوع استصحاب را مستصحَب می‌گویند. گاه اتفاق می‌افتد که مستصحَب، قابلیت بقاء ندارد، یعنی نمی‌توان وجود مستصحَب را که در زمان سابق یقینی بوده، هم اکنون نیز استصحاب نمود. به این امر شک در مقتضی گفته می‌شود. مراد از مقتضی، همان قابلیت بقای مستصحب است. برای مثال حسن ده سال پیش زنده بوده است. در آن زمان او نود ساله بوده است، در این صورت نمی‌توان با استصحاب، حکم به زنده بودن او در حال حاضر داد، چرا که بر طبق روند عادی امور، شخص تا یکصد سال زنده نمی‌ماند. بنابراین چون در این مورد، شک در مقتضی وجود دارد نمی‌توان حیات حسن را استصحاب نمود.
مثال حقوقی شک در مقتضی، حق شفعه و خیارات فوری (خیار رؤیت، خیار غبن، خیار عیب و خیار تدلیس) هستند. بدین معنی که هرگاه حق شفعه در گذشته یقیناً ایجاد شده باشد، نمی‌توان به حکم استصحاب بقای آن را تا زمان حاضر فرض نمود، چرا که مطابق ماده ۸۲۱ قانون مدنی:
«حق شفعه فوری است»
پس حق شفعه چون فوری است، پس از مدت کوتاهی از بین می‌رود.
حال اگر مستصحب قابلیت بقاء داشته باشد و تردید در این باشد که آیا عاملی آن را از بین برده است یا خیر اصطلاحا به این امر شک در رافع (رفع کننده یا از بین برنده) می‌گویند. شک در رافع خود به دو قسم تقسیم می‌شود.
- شک در وجودِ رافع
- شکِ در رافعیتِ رافع (رافعیت موجود)
شک در وجود رافع
منظور از شک در وجود رافع آن است که نمی‌دانیم اساسا رافعی آمده است یا خیر. به دیگر سخن، در این نوع شک مستصحَب قابلیت بقاء دارد، ولی نمی‌دانیم آیا عاملی (رافع) به بقای آن پایان داده است یا خیر؟
چنان که هرگاه یقین داشته باشیم حسن پارسال زنده بوده و سنّ او در آن تاریخ بیست سال بوده است، چون عادتاً انسان بیست ساله تا یک سال بعد نیز زنده می‌ماند، تردید ما آن است که طی این یک سال آیا عاملی مانند تصادف، زلزله، سکته و … به حیات او پایان داده است یا خیر؟
در این مورد چون شک در ایجاد شدن این عوامل است، اصطلاحاً به آن شک در وجود رافع گفته می‌شود و استصحاب در آن حجت بوده پس می‌توان حیات حسن را استصحاب کرد.
شک در رافعیت رافع یا رافعیت موجود
منظور از رافعیت رافع یا رافعیت موجود آن است که مستصحَب قابلیت بقاء داشته و مطمئن هستیم رافع هم آمده ولی نمی‌دانیم که این رافع، مستصحَب را از بین برده است یا خیر. چنانکه در مثال فوق که حسن پارسال بیست ساله بوده می‌دانیم چند ماه پیش تصادف کرده (رافع) ولی نمی‌دانیم آیا بر اثر این تصادف فوت کرده است یا خیر. به این امر اصطلاحاً شک در رافعیتِ رافع (رافعیت موجود) می‌گویند که می‌توان حیات حسن را استصحاب نمود.
مثال حقوقی شک در رافع آن است که عقد نکاحی میان زن و مرد منعقد شده است. چنانکه می‌دانیم اثر حقوقی عقد نکاح رابطه زوجیت است که قابلیت بقاء دارد. بنابراین در این مورد شک در مقتضی نداریم و مستصحَب بی‌گمان قابل بقاء است. حال اگر ندانیم طلاقی واقع شده است یا خیر، می‌توان زوجیت را استصحاب نمود، چرا که در این مورد، شک در وجود رافع است. همچنین اگر طلاق واقع شده باشد ولی ندانیم آیا شرایط صحت را داشته است یا خیر، در این مورد شک در وقوع طلاق، شک در وجود رافع است و شک در صحت طلاق، شک در رافعیتِ رافع است. البته باید توجه داشت در بحث اخیر، استصحاب با قاعده صحت (که البته به صورت غلطِ مصطلح، اصل صحت خوانده می‌شود.) تعارض دارد و خواهیم دید در تعارض این دو، قاعده صحت مقدم است.
مثال دیگر شک در رافع آن است که هرگاه شخصی از دیگری طلبی داشته باشد چون طلب قابلیت بقاء دارد، لذا شک در مقتضی وجود ندارد. حال اگر ندانیم طلبکار بدهکار را ابراء کرده است یا خیر، چون ابراء رافع بوده در اینجا شک در وجود رافع است، ولی هرگاه مسلّم باشد که طلبکار خطاب به بدهکار گفته تو را ابراء کردم، ولی ندانیم آیا ابراء حاوی شرایط صحت بوده است یا نه، در این جا شک در رافعیت رافع است بنابراین شک در وقوع ابراء شک در وجود رافع است و شک درصحت ابراء شک در رافعیت رافع است.
خلاصه بحث حجیت اصل استصحاب:
به عقیده شیخ انصاری استصحاب در شک در مقتضی، حجت نیست ولی در شک در رافع، حجت است، خواه شک در وجودِ رافع باشد و یا شک در رافعیتِ رافع.
استصحابِ کلّی
چنانکه می‌دانیم کلی یک مفهوم ذهنی است و در خارج از ذهن وجود ندارد. بلکه آنچه در خارج وجود دارد، فرد یا مصداقِ کلی است و کلی به وجود فرد یا مصداقش در خارج موجود می‌شود. برای مثال انسان که مفهومی کلی است در خارج به تنهایی وجود ندارد بلکه به وجود مصادیقش از قبیل حسن و حسین در خارج موجود می‌باشد.
استصحاب در یک تقسیم‌بندی بر دو قسم است:
- استصحاب جزئی
- استصحاب کلی
در استصحاب جزئی، همان فرد یا مصداقی که به وجود یا عدمش در گذشته یقین داریم استصحاب شده و بقای آن فرض می‌شود. برای مثال هرگاه یقین داشته باشیم حسن در گذشته زنده بوده و هم اکنون نیز حکم به حیات او بدهیم، چون حسن از لحاظ منطقی جزئی است و تنها حیات او را استصحاب می‌کنیم به این امر استصحاب جزئی گفته می‌شود.
در استصحاب کلی برخلاف استصحاب جزئی همان فرد یا مصداق استصحاب نمی‌شود، بلکه کلی آن مورد استصحاب قرار می‌گیرد. چنانکه در مثال فوق هرگاه به جای حسن، انسان (که نسبت به او کلّی است) مورد استصحاب قرار گیرد به این امر استصحاب کلی گفته می‌شود. استصحاب کلی بر سه قسم است که به شرح ذیل مورد مطالعه قرار می‌گیرد.
استصحاب کلّی قسم اول:
کلی در گذشته یقیناً در ضمن یک فرد موجود شده و نمی‌دانیم آن فرد هم اکنون نیز وجود دارد یا خیر و در نتیجه نمی‌دانیم کلی نیز وجود دارد یا خیر؟ هر گاه کلی را استصحاب کنیم به این امر استصحاب کلّی قسم نخست گفته می‌شود.
برای مثال هرگاه حسن یک ساعت پیش در فلان مکان بوده باشد و هم اکنون ندانیم حسن هم چنان در آن مکان است یا خیر، هرگاه بگوییم حسن هم چنان در آن مکان است، استصحاب جزئی بوده، ولی هرگاه بگوییم انسان همچنان در آن مکان است، استصحاب کلی قسم نخست است.
مثال حقوقی استصحاب کلی قسم نخست آن است که قرارداد بیعی ما بین حسن و حسین در سال ۱۳۹۲ منعقد شده است. درسال ۱۳۹۳ تردید داریم این قرارداد هم چنان باقی بوده و یا منحل شده است. در این صورت هرگاه بقای همان عقدِ بیع منعقده را استصحاب کنیم استصحابِ جزئی بوده، ولی اگر بگوییم همچنان میان حسن و حسین عقدی وجود دارد، چون عقد، نسبت به بیع کلی است با استصحاب کلی قسم نخست مواجه هستیم.
علماء متعقدند استصحاب کلی قسم اول حجت است.
استصحاب کلی قسم دوم:
کلی در گذشته یقیناً در ضمن یک فرد موجود شده و نمی‌دانیم آن فرد، قصیرالعُمر بوده که قطعاً در حال حاضر دیگر موجود نیست و یا طویل العُمر بوده که در حال حاضر امکان بقای آن وجود دارد. در این صورت اگر به جای فرد مشکوک، کلی آن را استصحاب کنیم با استصحاب کلی قسم دوم مواجه خواهیم بود.
مثال حقوقی استصحاب کلی قسم دوم در مورد خیارات است. فرض کنید در عقد بیعی، خیاری وجود داشته باشد و نمی‌دانیم آن خیار فوری بوده (قصیرالعمر) و یا غیرفوری (طویل العمر). هرگاه گفته شود در گذشته خیار موجود بوده و هم اکنون نیز خیار (صرف نظر از مصداقش) وجود دارد با استصحاب کلی قسم دوم مواجه هستیم.
در مورد حجیت استصحاب کلی قسم دوم اختلاف است، ولی به نظر می‌رسد اکثر علماء آن را حجت می‌دانند.
استصحاب کلی قسم سوم:
کلی در گذشته یقیناً در ضمن یک فرد موجود شده و آن فرد نیز یقیناً از بین رفته است، ولی نمی‌دانیم مقارن وجود آن فرد و یا پس از زوال آن، فرد دیگری جایگزین آن شده است یا خیر. دراین‌صورت نمی‌توان کلی را استصحاب نمود، چرا که فرد نخست، قطعاً از میان رفته است (مقطوع‌الارتفاع) و در پیدایش فرد دوم شک و تردید وجود دارد. (مشکوک الحدوث). بنابراین نمی‌توان هیچ یک از آن دو فرد و در نتیجه کلی آنها را نیز استصحاب نمود.
برای مثال هرگاه حسن یک ساعت پیش در فلان مکان بوده باشد و مطمئن باشیم که نیم‌ساعت پیش از آن مکان رفته، ولی نمی‌دانیم در طی بودن حسن در آن مکان و یا پس از رفتن او، حسین جایگزین او شده است یا خیر، دراین‌صورت نمی‌توان گفت که انسان در گذشته در آن مکان بوده و هم اکنون نیز انسان در آن مکان باقی است، زیرا انسان که ضمنِ حسن بوده، قطعاً رفته است و انسانی که ضمن حسین بوده، اساسا مشکوک‌الحدوث است. بنابراین استصحاب کلی قسم سوم حجت نیست.
مثال حقوقی استصحاب کلی قسم سوم آن است که میان حسن و حسین در سال ۱۳۹۲ عقد بیعی منعقد شده است، پس از مدتی طرفین این عقد را اقاله می‌کنند، ولی نمی‌دانیم پس از اقاله مجدداً عقد بیعی میان آنها منعقد شده است یا خیر. بنابراین در سال ۱۳۹۳ نمی‌توانیم وجود عقد به طور کلی را میان حسن و حسین استصحاب کنیم. چرا که این عقد (کلی) یا باید در ضمن عقد نخست باشد یا در ضمن عقد دوم. عقد نخست قطعا از بین رفته، پس کلی آن نیز از بین رفته است و نسبت به آن دیگر یقین سابق وجود ندارد. عقد دوم نیز که اساسا مشکوک‌الحدوث است، نمی‌دانیم منعقد شده است یا خیر؟ پس نسبت به کلی آن نیز یقین سابق وجود ندارد. بنابراین می‌توان گفت دلیل عدم حجیت استصحاب کلی قسم سوم نبودن یقین سابق که رکن اول استصحاب است، می‌باشد.
استصحاب حُکمی و موضوعی
استصحاب در یک تقسیم‌بندی دیگر بر دو قسم است:
- استصحاب حکمی
- استصحاب موضوعی
در استصحاب حکمی، آن چه استصحاب می‌شود (مستصحَب) حکم شرعی است، اعم از تکلیفی و وضعی. برای مثال هرگاه حکم وجوب نماز جمعه که در صدر اسلام یقیناً وجود داشته، در حال حاضر نیز استصحاب شود به آن استصحاب حکمی می‌گویند.
استصحاب موضوعی آن است که موضوعی در گذشته وجود داشته که در همان زمان دارای حکم شرعی بوده است. هرگاه حکم به بقای آن موضوع در حال حاضر داده شود و در نتیحه همان حکم سابق بر آن بار شود، به این امر استصحاب موضوعی گفته می‌شود.
برای مثال هرگاه مایعی در گذشته شراب بوده و در نتیجه حکم حرمت بر آن بار بوده و هم اکنون در شراب یا سرکه بودن آن تردید به میان آید، با تمسّک به استصحاب می‌توان گفت که مایع مزبور هم چنان شراب است و در نتیجه هم چنان حرام است.
باید توجه داشت در استصحاب موضوعی مستصحَب (موضوع) باید در گذشته دارای حکم شرعی باشد، تا پس از استصحاب همان حکم بر آن بار شود. پس اگر موضوعی در گذشته فاقد حکم شرعی باشد، نمی‌توان با تمسّک به استصحاب و بقای موضوع در حال حاضر حکمی بر آن بار نمود، چنانکه هرگاه حسن ده سال پیش ده سال سن داشته و نماز و روزه و حج بر او واجب نبوده، نمی‌توان با تمسّک به استصحاب معتقد شد که حسن در حال حاضر، بیست سال سن دارد و نماز و روزه بر او واجب است، چرا که در استصحاب موضوعی، موضوع باید در زمان گذشته دارای حکم باشد و نمی‌توان موضوعی را که فاقد حکم بوده در حال حاضر دارای حکم پنداشت. به این امر اصطلاحا اصل مثبِت گفته می‌شود.
به عقیده علماء اصل مثبت حجت نیست. منظور از این جمله آن است که اصل (استصحاب) نمی‌تواند لوازم عقلی، عادی یا عرفی موضوع خود را ثابت کند. برای مثال با تمسّک به استصحاب نمی‌توان گفت که حسن چون ده سال پیش ده سال سن داشته هم اکنون بیست ساله است. زیرا بیست ساله بودن فرد، امری عادی و عرفی است نه امری شرعی و قانونی. همچنین هرگاه حسن، سی سال پیش چهل سال داشته با تمسک به استصحاب نمی‌توان بر آن بود که هم اکنون هفتاد ساله است و مثلاً موی او سفید شده، چرا که سفید شدن مو امر شرعی نیست و از امور عادی و عرفی محسوب می‌شود.
خلاصه آن که اصل تنها می‌تواند آثار و لوازم شرعی موضوع خود را ثابت کند. به بیان دیگر در استصحاب، موضوعِ مستصحب باید در زمان گذشته دارای حکم شرعی باشد تا پس از استصحاب، همان حکم شرعی بر آن بار شود. چنانکه هرگاه حسن ده سال پیش سی سال داشته و دارای همسر و فرزند باشد، چون در همان زمان نفقه همسر و فرزندش بر او واجب بوده و نیز همسرش نمی‌توانسته ازدواج کند با تمسّک به استصحاب می‌گوییم که حسن هم چنان زنده است و همان احکام شرعی بر او بار می‌شود، پس نفقه همسر و فرزندش همچنان بر او واجب است و همسرش نیز همچنان نمی‌تواند ازدواج نماید.
در پایان بحث از اصول عملیه، لازم است روش و فرمولی که از طریق آن فقیه می‌تواند هر یک از اصول عملیه را به هنگام فقدان دلیل اجتهادی جاری نماید بیان شود.
چنانکه گفته شد اصول عملیه به هنگام شک جاری می‌شود. شک ابتدا دارای دو حالت است.
حالت اول: سابقه شک روشن است، یعنی قبلاً شک وجود نداشته و یقین به سابق داریم. این حالت مجرای استصحاب است.
حالت دوم: سابقه شک روشن نیست، یعنی نه تنها هم اکنون نسبت به امری شک داریم در گذشته نیز نسبت به آن شک وجود دارد. اصطلاحا به این شک، شک بدوی یا بَدئی یا ابتدایی می‌گویند که خود به دو صورت تقسیم می‌شود.
صورت اول جایی است که شک در تکلیف بوده و مجرای اصل برائت است.
صورت دوم جایی است که شک در مکلفٌ‌به است. در این صورت هرگاه احتیاط ممکن نباشد، مجرای اصل تخییر بوده و هرگاه احتیاط ممکن باشد جای اصل احتیاط است، جز در دو مورد، یکی شبهه غیرمحصوره و دیگری اقلّ و اکثر استقلالی، که در این دو مورد اصل برائت جاری است.
منبع: درس هایی از اصول فقه، دکتر محمد حسین شهبازی صفحه ۱۹۷