تامین خواسته

توضیحی کوتاه:

این نوشته به مرور زمان کامل تر خواهد شد. تغییر قانون، صدور نظریات مشورتی و آرای وحدت رویه و … می توانند در آینده مکمّل و متمّم این نوشته باشند.

ماده ۱۰۸ قانون آئین دادرسی مدنی:

«خواهان می تواند قبل از تقدیم دادخواست یا ضمن دادخواست راجع به اصل دعوا یا در جریان دادرسسی تا وقتی که حکم قطی صادر نشده است در موارد زیر از دادکاه درخواست تامین خواسته نماید و دادگاه مکلف به قبول آن است:

الف: دعوا مستند به سند رسمی باشد.

ب: خواسته  در معرض تضییع یا تفریط باشد.

ج: در مواردی از قبیل اوراق تجاری واخواست شده که به موجب قانون دادگاه مکلف به قبول درخواست تامین باشد.

د: خواهان خساراتی را که ممکن است به طرف مقابل وارد آید نقداً به صندوق دادگستری بپردازد.

تبصره: تعیین میزان خسارت احتمالی با در نظر گرفتن میزان خواسته به نظر دادگاهی است که در خواست تامین را می پذیرد  »

مفهوم تامین خواسته:

از زمانی که خواهان اقامه دعوا می نماید تا صدور حکم لازم الاجرا، مدتی معمولا طولانی سپری می شود که می تواند خوانده بی حسن نیت را در موقعیتی قرار دهد تا با جا به جایی  اموال منقول و وجوه نقد و نقل و انتقال اموال خویش اجرای حکمی را که خواهان با صرف وقت و هزینه هایی به دست آورده با دشواری رو به رو و یا حتی غیر ممکن نماید. از این گذشته طولانی بودن مدت مزبور می تواند موجب شود اموالی که در زمان اقامه دعوا موجود و در مالکیت خوانده بوده، تا زمان اجرای حکم با تعدّی و تفریط وی، پیشامدهای قهری یا … ناقص و معیوب شده،  ارزش واقعی خود را از دست داده، نابود شده و یا متعلَّق حق دیگران قرار گیرد . قانون گذار به منظور حفظ حقوق خواهان از رویدادهای مزبور نهادهایی را پیش بینی نموده که یکی از مهم ترین آنها «تامین خواسته» است.

جلد سوم آیین دادرسی پیشرفته، دکتر شمس، شماره ۶۹۳

تامین در لغت از جمله به معنای «ایمن کردن، حفظ کردن، امن کردن» آمده است. مفهوم حقوقی آن برمعنای لغوی مزبور انطباق دارد. پس تامین خواسته به معنای حفظ کردن و در امنیت قرار دادن خواسته است. بدین معنا که خواهان می تواند از همان ابتدا با بازداشت خواسته دعوا آن را در امنیت قرار دهد، به گونه ای که نه تنها خوانده نتواند آن را نقل و انتقال داده، جا به جا و یا مخفی کرده (در مورد وجوه نقد و اموال منقول یا…) بلکه از دسترس سایر بستانکاران خوانده نیز خارج شود. اما تامین خواسته نه تنها خواسته را به شیوه مزبور حفظ می نماید، بلکه معمولا از جمله خوانده را از به کار گیری اموال بازداشت شده، اموال منقول و وجوه نقد، محروم می نماید و در نتیجه انگیزه او را در تاخیر در ادای حق خواهان به حداقل می رساند. پیامدی که می تواند خوانده را در همان ابتدا در برابر دعوا و موضع حق خواهان به تسلیم و سازش وادار نموده و اختلاف را فصل نماید. آنچه می تواند تسلیم و سازش مزبور را سرعت بخشد این است که چون قرار تامین خواسته می تواند فورا صادر و اجرا شود مرحله اجرایی و اقدامات قهر آمیز آن که معمولا باید پس از پیمودن راه دراز دادرسی و گرفتن حکم قطعی آغاز شود دست کم جزئاً از پایان راه به ابتدای آن جا به جا می شود. جا به جایی برق آسایی که خوانده را غافل گیر می نماید. بنابراین تامین خواسته نه تنها آن گونه که قانونگذار در نظر داشته به عنوان تدبیر احتیاطی به کار می رود، بلکه خواهان معمولا آن را به عنوان شمشیر برّانی به کار می برد تا خوانده را به تسلیم و سازش وادار نماید.

جلد سوم آیین دادرسی پیشرفته، دکتر شمس، شماره ۶۹۴

در حقوق فرانسه saisie conservatoire را می توان معادل تامین خواسته دانست. این آیین اجازه می دهد اموال بدهکار بازداشت شود تا نتواند از آنها استفاده نموده و یا آنها را مخفی کند. در حال حاضر به موجب قانون نهم ژوئیه سال ۱۹۹۱ خواهان می تواند افزون بر اموال منقول بدهکار، مطالبات او از اشخاص ثالث را نیز با دستور دادگاه بازداشت کند. بازداشت اموال غیر منقول بدهکار نیز تحت شرایطی امکان پذیر است.

در عین حال همان گونه که اشاره شده است واژه تامین و محتوای آن در این سوی دنیا نیز بی سابقه و ناشناخته نبوده است. افزون بر فقه، در ایران باستان نیز در حدود هزار سال پیش از آن، داین یا مدعی می توانست بر طبق قاعده حق ممتازه، از دادگاه حکم قبض فوری پول یا شیء دیگری را از بدهکار با همان ارزش بگیرد و تا زمانی که حق او پرداخت نشده به عنوان وثیقه نزد خود نگاه دارد. این نهاد همان گونه که دیده می شود، همان است که در حقوق ما  آن را تامین مُدَّعَی بِه و سپس تامین خواسته نام نهادند. (جلد سوم آیین دادرسی پیشرفته، دکتر شمس، شماره ۶۹۵)

قانونگذار در ماده ۱۰۸ قانون آیین دادرسی مدنی، که از ماده ۲۲۵ قانون قدیم گرفته شده چهار مورد را شمارش نموده که در آن موارد دادگاه مکلف به صدور قرار تامین خواسته به درخواست خواهان است. با توجه به بندهای چهارگانه ماده ی مزبور موارد صدور قرار تامین خواسته را می توان به دو دسته ی کلی تقسیم نمود:

الف: دسته نخست را مواردی تشکیل می دهد که قرار تامین خواسته بدون گرفتن تامین از خواهان صادر می شود.

ب: دسته دیگر منحصر به موردی است که صدور قرار تامین خواسته مستلزم دادن تامین از سوی خواهان است.

جلد سوم آیین دادرسی پیشرفته، دکتر شمس، شماره۶۹۶

موارد صدور قرار تامین خواسته بدون دادن تامین

به موجب ماده ۱۰۸ قانون آیین دادرسی مدن«خواهان می تواند …در موارد زیر از دادگاه درخواست تامین خواسته نماید و دادگاه مکلف به قبول آن است…»

در بندهای الف، ب و ج ماده ی مزبور مواردی پیش بینی شده که چنانچه خواهان درخواست تامین خواسته خود را بر هر یک از آنها مبتنی نماید، دادگاه با توجه به صدر ماده مکلف به صدور قرار تامین خواسته می باشد و چون در بندهای سه گانه ی مزبور گرفتن تامین از خواهان پیش بینی نگردیده، دادگاه نمی تواند صدور قرار را منوط به گرفتن تامین بنماید. این موارد به همان ترتیب که درماده ۱۰۸ قانون آیین دادرسی مدنی آمده مطالعه می شود. (جلد سوم آیین دادرسی پیشرفته، دکتر شمس، شماره ۶۹۷)

الف: دعوا مستند به سند رسمی باشد

۵٫ به موجب بند الف ماده ۱۰۸ قانون آیین دادرسی مدنی، اگر دعوا مستند به سند رسمی باشد، دادگاه مکلف است در صورت احراز شرایط مقرر، به درخواست خواهان، بدون گرفتن تامین از وی، نسبت به صدور قرار تامین خواسته اقدام نماید. نصّ مزبور تنها اسناد رسمی را در بر می گیرد. بنابراین حتی سند عادی که امضای آن را سردفتر تصدیق نموده اگر چه نمی توان نسبت به امضای آن انکار یا تردید نمود، مشمول بند مزبور قرار نمی گیرد. اما برای تحقق این مورد باید دعوا مستند به سند رسمی باشد . بنابراین ازیک سو تفاوتی نمی نماید که سند رسمی مستند دعوا از اسناد لازم الاجرا یا غیر آن باشد. از سوی دیگر نه تنها اسناد عادی که اعتبار سند رسمی را دارند بلکه اسناد عادی لازم الاجرا نیز از امتیاز مقرر در نص مزبور بی بهره اند. (جلد سوم آیین دادرسی پیشرفته، دکتر شمس، شماره ۶۹۸)

دادگاه در احراز شرایط این بند باید مقررات ماده ۱۲۸۷ قانون مدنی را ملاک قرار دهد. اما پرسش این است که آیا سند رسمی مستند دعوا باید شرایط مقرر در ماده ۵۰ آیین نامه دفاتر اسناد رسمی مصوب ۱۳۱۷ را داشته باشد؟

به موجب این ماده:

« ورقه اجراییه را فقط نسبت به موضوعاتی می توان صادرکرد که در سند مربوطه منجّزاً قید شده باشد.»

 

به دیگر سخن آیا خواسته ای که درخواست تامین آن شده است باید در سندی که درخواست کننده تقدیم می نماید، به گونه ای مشخص شده باشد که نیاز به رسیدگی دیگری نداشته باشد. دیوان عالی کشور اعلام نموده که نسبت به سند «…صدور اجراییه وقتی صحیح است که مدلول سند ثبت شده و در دفتر اسناد رسمی صریح و بدون احتیاج به رسیدگی دیگری قابل اجرا باشد…»

همان گونه که دیده می شود این رای ضابطه ی سندی را ارائه می نماید که می توان نسبت به آن اجراییه صادر نمود. درعین حال باید پذیرفت که اگر نوع و میزان خواسته ای که درخواست تامین آن میشود در سند رسمی مستند دعوا، مشخص نشده باشد دادگاه نمی تواند با استناد به بند الف ماده ۱۰۸ قانون آیین دادرسی مدنی قرار تامین خواسته صادر نماید. بنابراین برای مثال اگر مالکی به استناد سند رسمی مالکیت، دعوای اجرت المثل علیه متصرف ملک اقامه و درخواست تامین خواسته (اجرت المثل تعیین شده در دادخواست) نماید چون در سند مالکیت مستند دعوا تنها مالکیت خواهان قید شده و استحقاق وی به اجرت المثل و میزان آن «موضوع» سند نمی باشد دادگاه نمی تواند با استناد به بند الف ماده ۱۰۸ قرار تامین خواسته صادر کند. (جلد سوم آیین دادرسی پیشرفته، دکتر شمس، شماره ۶۹۹)

اما هر سندی که ارکان مقرر در ماده ۱۲۸۷ قانون مدنی را داشته باشد و سند رسمی شمرده شود، مشمول بند الف ماده ۱۰۸ قانون آیین دادرسی مدنی قرار می گیرد؛ تفاوتی نمی نماید که گزارش اصلاحی تنظیمی در دادگاه یا دفتر اسناد رسمی، حکم دادگاه یا…باشد.

ب: خواسته در معرض تضییع یا تفریط باشد

بند ب ماده ۱۰۸ قانون آیین دادرسی مدنی با توجه به صدر آن در معرض تضییع یا تفریط بودن خواسته را از موارد صدور قرار تامین خواسته، بدون گرفتن تامین از خواهان اعلام نموده است. تضییع در لغت از جمله به معنای ضایع کردن، تباه ساختن و تلف کردن آمده است. در مقررات تعریف خاصی از اصطلاح تضییع ارائه نگردیده و می توان پذیرفت که معنای اصطلاحی آن منطبق بر معنای لغوی است. تفریط در لغت از جمله به معنای کوتاهی کردن، ضایع ساختن، برباد دادن آمده است. در اصطلاح؛ تفریط عبارت است:

« … از ترک عملی که به موجب قرارداد یا متعارَف برای حفظ مال غیر لازم است.»(ماده ۹۵۲ قانون مدنی)

چون قانون گذار اصطلاح تضییع را در کنار تفریط به کار برده می توان گفت که تضییع از طریق فعل و تفریط از طریق ترک فعل متحقق می شود. بنابراین اگر خواسته در موقعیت و وضعیت تلف شدن و ضایع شدن باشد چه به سبب فعل (تضییع) و چه به سبب ترک فعل (تفریط) شرط مقرر در این بند حاصل است. (جلد سوم آیین دادرسی پیشرفته، دکتر شمس، شماره ۷۰۱)

صدور قرار تامین خواسته به استناد بند ب ماده ۱۰۸ منوط به احراز در معرض تضییع یا تفریط بودن خواسته است. بنابراین اثبات اعمالی مانند: قصد خارج نمودن مالی از کشور یا انتقال آن به غیر، تقصیر در نگهداری مال (رها نمودن اتومبیل برای مدت طولانی در محل غیر مسقَّف)، استفاده از مال بر خلاف قانون یا قرارداد و … در مواردی که خواسته عین معین است می تواند دادگاه را متقاعد نماید که خواسته در معرض تضییع یا تفریط است.

در عین حال هرگاه خواسته کلّی باشد با انجام اعمال مزبور نسبت به اموال خوانده، علی القاعده خواسته در معرض تضییع قرار نمی گیرد. بنابراین اگر برای مثال خواسته وجه نقد باشد، نقل و انتقال اموال خوانده علی القاعده نمی تواند سبب تضییع یا تفریط خواسته شود؛  زیرا با انتقال مال، بهای آن در اختیار خوانده قرار می گیرد که از محل آن نیز محکومٌ به قابل وصول خواهد بود.

در مقابل اگر خواسته وجه نقد باشد و ثابت شود که خوانده ای که مال غیر منقول قابل بازداشت ندارد، در شُرف خارج کردن تمام اموال منقول و وجوه نقد خود از کشور است، دادگاه می تواند این امر را موجب تضییع یا تفریط خواسته بداند.  در نتیجه بند (ب) ماده ۱۰۸ قانون آیین دادرسی مدنی اختصاص به عین معین ندارد و خواسته کلی نیز ممکن است در معرض تضییع یا تفریط قرار گیرد؛ اگر چه اثبات وجود رابطه ی سببیت بین اعمال ادعایی و در معرض تضییع و تفریط قرار گرفتن خواسته در مواردی که خواسته کلی است بسیار دشوار است.

جلد سوم آیین دادرسی پیشرفته، دکتر شمس، شماره ۷۰۲

ادعای اعمالی که سبب تضییع یا تفریط خواسته می شود با هر دلیلی از جمله شهادت شهود، تحقیق محلی، معاینه محل و امارات قابل اثبات است. رسیدگی دادگاه به ادعای مزبور و ادله ای که خواهان در اثبات آن مورد استناد قرار می دهد با توجه به زمان و کیفیت رسیدگی منافاتی با فلسفه ی تامین خواسته ندارد. در حقیقت به موجب ماده ۱۱۵ قانون آیین دادرسی مدنی : « … دادگاه … به دلایل درخواست کننده رسیدگی نموده قرار تامین صادر، یا آن را رد می نماید.» نص مزبور بر این امر دلالت دارد که نسبت به درخواست تامین خواسته باید در وقت فوق العاده رسیدگی و تصمیم گیری شود و چون آگاه نمودن خوانده از درخواست نیز ممنوع است رسیدگی دادگاه به ادلّه ی خواهان منافاتی با فلسفه تامین خواسته ندارد.

از سوی دیگر این امر که خواسته در معرض تضییع یا تفریط است امری موضوعی و به صلاحدید دادگاه واگذار شده که باید با توجه به اوضاع و احوال رسیدگی و تصمیم گیری نماید.

جلد سوم آیین دادرسی پیشرفته، دکتر شمس، شماره ۷۰۳

ج:اسناد تجاری واخواست شده و سایر موارد منصوص

از موارد دیگری که صدور قرار تامین خواسته بدون گرفتن تامین از خواهان الزامی است، مواردی از قبیل اوراق تجاری واخواست شده است که به موجب قانون دادگاه مکلف به صدور قرار تامین خواسته است. این بند از بند ۴ ماده ۲۲۵ قانون قدیم گرفته شده است . چون قانونگذار صدور قرار تامین خواسته را در نصوص دیگری نیز پیش بینی نموده و برخی نصوص مورد اشاره مانند ماده ۲۹۲ قانون تجارت پیش از تصویب قانون قدیم آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸ لازم الاجرا بوده اند، قانونگذار ظاهرا برای پیش گیری از هرگونه تفسیری که نتیجه ی آن نسخ ضمنی نصوص مورد اشاره باشد به وضع بند ۴ ماده ۲۲۵ قانون قدیم اقدام نموده است. این نص دال بر این است که سایر مقرراتی که صدور قرار تامین خواسته پیش بینی می نماید به قوت خود باقی است و نباید تامین خواسته را به موارد پیش بینی شده در بندهای الف، ب و د ماده ۱۰۸ مزبور منحصر دانست. علاوه بر قانون تجارت، مقررات دیگری نیز صدور قرار تامین خواسته را پیش بینی نموده اند که به آنها نیز اشاره می شود.

جلد سوم آیین دادرسی پیشرفته، دکتر شمس، شماره ۷۰۴

اسناد تجاری نه تنها به «اسناد و اوراقی …که قابل معامله بوده و معرّف طلبی به سررسید مدت کم …» است اطلاق می شود بلکه «… به کلیه اسنادی که بین تجّار رد و بدل شوند تعمیم داده …» می شوند. درعین حال چون به موجب بند ج ماده ۱۰۸ قانون آیین دادرسی مدنی: «اوراق تجاری واخواست شده» می توانند بدون گرفتن تامین از خواهان، مستند قرار تامین خواسته قرار گیرند، باید آنها را تنها شامل برات، سفته و چک دانست، یعنی تنها برگ های تجاری که قابل واخواست هستند.

جلد سوم آیین دادرسی پیشرفته، دکتر شمس، شماره ۷۰۴

برات

«برات سندی است که برات کش … تسلیم می کند و … به دارنده ی آن حق می دهد در سررسید، مبلغی را که در آن ذکر شده است از برات گیر دریافت دارد.»

مواد ۲۲۳ تا ۲۲۷ قانون تجارت مقرراتی را برای شکل برات تدوین نموده است.

به موجب ماده ۲۹۲ قانون تجارت:

«پس از اقامه دعوا محکمه مکلف است به مجرد تقاضای دارنده براتی که به علت عدم تادیه اعتراض شده است معادل وجه برات را از اموال مدعی علیه به عنوان تامین توقیف نماید.»

بنابراین قرار تامین خواسته به استناد برات، بر اساس این ماده و بند ج ماده ۱۰۸ قانون آیین دادرسی مدنی صادر می شود که برات واخواست شده باشد. درغیر این صورت درخواست صدور قرار می تواند مشمول سایر بندهای ماده مزبور شود.

واخواست یا اعتراض (پروتست) عبارت از این است که به درخواست دارنده ی برات مقام رسمی مذکور در ماده ۲۹۳ قانون تجارت (رییس دادگاه) اعلام نماید که برات گیر از قبول برات یا پرداخت وجه آن در سررسید خودداری نموده است. در این جهت مامور ابلاغ به دستور (کلّی) رییس دادگاه واخواست نامه (اعتراض نامه) را که توسط دارنده برات تنظیم و تسلیم می شود طبق مقررات قانون آیین دادرسی مدنی به مسئولین پرداخت برات ابلاغ می نماید. اگر چه به موجب ماده ۲۹۳ قانون تجارت واخواست نامه باید در یک نسخه تنظیم شود، درعمل در سه نسخه تهیه می شود که یک نسخه ی آن مسئول پرداخت برات ابلاغ می شود و دو نسخه دیگر پس از درج گزارش و گواهی مامور ابلاغ به دفتر دادگاه برگردانده می شود تا نسخه ای از آن به دارنده برات (واخواست کننده) تحویل و نسخه ی دیگر در دفتر دادگاه نگهداری شود. هزینه ابلاغ واخواست نامه به موجب بند ۱۸ ماده ۳ قانون وصول درآمدهای دولت و… مصوب ۱۳۷۳ یک هزار ریال است که معمولا به صورت تمبر بر آن الصاق می شود. واخواست نامه پس از تنظیم به دفتر کل دادگاه های عمومی تسلیم می شود.

دارنده ی برات برای بهره مندی از امتیازات مقرر مربوط در قانون تجارت باید ظرف مهلت ده روز از تاریخ وعده واخواست نامه را برای ابلاغ تسلیم دفتر دادگاه نماید تا ثبت شود و بنابراین ابلاغ عملی واخواست نامه به مسئول پرداخت برات شرط بهره مندی دارنده از امتیارات مزبور نیست. اما آیا بهره مندی از امتیاز مقرر در بند ج ماده ۱۰۸ قانون آیین دادرسی مدنی و ماده ۲۹۲ قانون تجارت نیز مستلزم واخواست برات درمهلت مقرر مزبور است؟ چون هیچ یک از دو ماده مزبور تامین وجه برات واخواست شده از اموال خوانده را منوط به واخواست آن در مهلت مقرر ننموده است، رد درخواست تامین خواسته به علت عدم واخواست برات در مهلت مقرر قابل دفاع نیست. البته بخش قابل توجهی از دادگاه ها مویّد به نظریه های مشورتی به گونه ی دیگری عمل می نمایند.

از سوی دیگر به موجب ماده ۲۹۳ قانون تجارت اعتراض(پروتست) نه تنها می تواند در مورد عدم تادیه، بلکه در مورد نکول و در مورد امتناع از قبول و نکول نیز مطرح شود.  اما ماده ۲۹۲  همان قانون تامین اموال مدعی علیه را تنها در صورتی پذیرفته که برات به علت عدم تادیه اعتراض شده باشد. در نتیجه باید پذیرفت که هرگاه برات به دو علت دیگری که درماده ۲۹۳ قانون تجارت آمده واخواست شده باشد، صدور قرار تامین خواسته بر پایه ی بند ج ماده ۱۰۸ قانون آیین دادرسی مدنی قانونی نیست.

جلد سوم آیین دادرسی پیشرفته، دکتر شمس، شماره ۷۰۶

سفته

سفته (فته طلب) نیز از برگ های تجاری مورد اشاره در بند  ج  ماده ۱۰۸ قانون آیین دادرسی است. سفته یا «فته طلب» سندی است که به موجب آن امضا کننده تعهد می کند مبلغی درموعد معین یا عندالمطالبه در وجه حامل یا شخص معین و یا به حواله کرد آن شخص کار سازی نماید (ماده ۳۰۷ قانون تجارت)

به موجب ماده ۳۰۹ قانون تجارت تمام مقررات راجع به بروات تجارتی از جمله حقوق و وظایف دارنده برات و اعتراض (واخواست) در مورد سفته نیز لازم الاجرا است. بنابراین با توجه به این ماده و صراحت بند ج ماده ۱۰۸ قانون آیین دادرسی مدنی و نیز ماده ۲۹۲  قانون تجارت دارنده سفته نیز در صورتی می تواند موفق به گرفتن قرار تامین خواسته بدون دادن تامین شود که آن را واخواست نموده باشد. مطالبی که در ارتباط با واخواست برات مورد اشاره قرار گرفت در واخواست سفته نیز در حدی که قابل انطباق با  این سند تجاری باشد باید رعایت شود.

بنابراین لزوم واخواست سفته در مهلت مقرر ده روز برای گرفتن قرار تامین خواسته بدون سپردن خسارات احتمالی نیز همان گونه که در مورد برات گفته شد قابل دفاع نیست.

چک

از دیگر برگ های تجاری مورد اشاره در بند ج ماده ۱۰۸ قانون آیین دادرسی مدنی چک است.

«چک نوشته است که به موجب آن صادر کننده وجوهی را که درنزد محال علیه داردکلا یا بعضا مسترد یا به دیگری واگذار می نماید.» (ماده ۳۱۰ قانون تجارت)

به موجب ماده ۳۱۴ قانون تجارت مقررات این قانون از جمله ضمانت صادر کننده و ظهر نویس ها اعتراض و اقامه دعوا راجع به بروات شامل چک نیز می شود. بنابراین با توجه به این ماده و صراحت بند ج ماده ۱۰۸ قانون جدید و ماده ۲۹۲ قانون تجارت، دارنده چک نیز در صورتی می تواند بدون دادن تامین موفق به گرفتن قرار تامین خواسته معادل وجه چک شود که آن را واخواست نموده باشد. درعین حال برابر ماده ۳۱۵ قانون تجارت اگر چک در همان مکانی که صادر شده باید تادیه شود، دارنده چک باید ظرف پانزده روز از تاریخ صدور، وجهِ آن را مطالبه کند و اگر از یک نقطه به نقطه دیگر ایران صادر شده با شد مدت مزبور چهل و پنج روز و اگر در خارجه صادر شده و باید در ایران پرداخت شود، به موجب ماده ۳۱۷ همان قانون چهار ماه از تاریخ صدور است.

درباره تاثیر رعایت نکردن مهلت های مزبور در صدور قرار تامین خواسته ای که بر اساس بند ج ماده ۱۰۸ درخواست شده باشد نیز همان گونه که در مورد برات گفته شد اتفاق نظر وجود ندارد. از سوی دیگر پس از ده ها سال اختلاف نظر، گواهی بانک محال علیه دایر بر عدم تادیه وجه چک که در مهلت مقرر به بانک مراجعه شده به منرله واخواست نامه دانسته شد . این موضِع را هیئت عمومی وحدت رویه دیوان عالی کشور در سال ۱۳۶۹ اتخاذ نمود، در حالی که پیش از آن رویه عملی غالب دادگاه ها و حتی بعضی شعب دیوان عالی کشور با استناد به ماده ۲۹۵ قانون تجارت بر این بود که گواهی مزبور و هیچ نوشته ی دیگری جایگزین اعتراض نامه نمی شود.

ب: سایر موارد

علاوه بر ماده ۲۹۲ قانون تجارت مقررات دیگری نیز صدور قرار تامین خواسته را پیش بینی نموده اند. بنابراین در این موارد نیز با توجه به بند ج ماده ۱۰۸ قانون آیین دادرسی مدنی، به درخواست خواهان دادگاه مکلف است بدون گرفتن تامین از وی قرار تامین خواسته صادر نماید.

در قانون قدیم آیین دادرسی مدنی به موجب ماده ۲۹۳ در صورت توقیف دادرسی، تامین خواسته پیش‌بینی شده بود و در نتیجه این مورد نیز از مواردِ مورد اشاره در بند ۴ ماده ۲۲۵ قانون قدیم تلقی می شد.

اما در قانون جدید علی رغم اینکه توقیف دادرسی در ماده ۱۰۵ پیش‌بینی شده، تامین خواسته در صورت توقیف دادرسی مسکوت مانده است.

بنابراین در حکومت قانون جدید اگر دادرسی توقیف شود و خواهان مایل به تامین خواسته باشد باید درخواست خود را با یکی از بندهای ماده ۱۰۸ انطباق دهد.

در حال حاضر در مقررات دیگری صدور قرار تامین خواسته آمده است که چون گرفتن تامین از خواهان در آنها تصریح نگردیده، باید آنها را از مواردی دانست که در بند ج ماده ۱۰۸ به آن اشاره شده است.

این موارد، در مواد ۲۲۱ قانون امور حسبی و ۲۱۸ مکرر قانون مدنی پیش‌بینی شده‌اند که به ترتیب بررسی می شوند

در قانون امور حسبی

به موجب ماده ۲۲۱ قانون امور حسبی

«دعاوی راجع به ترکه یا بدهی متوفی در مدت تحریر ترکه توقیف می شود، ولی به درخواست مدعی ممکن است خواسته تامین شود»

با توجه به شیوه تنظیم ماده مزبور در نگاه نخست به نظر می رسد که تامین خواسته در دعاوی راجع به ترکه متوفی در زمان تحریر ترکه در اختیار دادگاه می باشد به گونه‌ای که در پذیرش درخواست خواهان و یا رد آن آزاد می باشد، در حالی که لحن ماده ناشی از این است که در دعاوی مزبور تامین خواسته در مواردی ممکن (خواسته عین معین و یا میزان آن معلوم) است و در مواردی غیر ممکن است (برای مثال دعوای الزام به تنظیم سند رسمی).  در هر حال در این مورد نیز دادگاه بدون گرفتن تامین از خواهان قرار تامین خواسته صادر می کند.

 در قانون مدنی

به موجب ماده ۲۱۸ مکرر قانون مدنی اصلاحی سال ۱۳۷۰

«هرگاه طلبکار به دادگاه دادخواست داده، دلایل اقامه نماید که مدیون برای فرار از دین قصد فروش اموال خود را دارد، دادگاه می تواند قرار توقیف اموال وی را به میزان بدهی او صادر نماید که در این صورت بدون اجازه دادگاه حق فروش اموال را نخواهد داشت»

مقررات این ماده را نیز باید از مواردی دانست که در بند ج ماده ۱۰۸ قانون آیین دادرسی مدنی به آن اشاره شده است. بنابراین بستانکار اگر با ارائه دلایل دادگاه را متقاعد نماید که بدهکار برای فرار از دین قصد فروش اموال خود را دارد می تواند درخواست توقیف اموال بدهکار را به میزان بدهی او تقدیم کند. دادگاه مکلف است بدون گرفتن تامین از خواهان، نسبت به صدور قرار اقدام نماید

قرار توقیف اموال که در ماده ۲۱۸ مکرر قانون مدنی پیش بینی شده قرار تامین خواسته است.  البته به موجب ماده ۳۱۶ قانون آیین دادرسی مدنی، دستور موقت نیز ممکن است دایر بر توقیف مال باشد و بنابراین در نگاه نخست شاید بتوان گفت که قرار توقیف مذکور در ماده ۲۱۸ مکرر قانون مدنی با توجه به مقررات دادرسی فوری باید صادر شود. تشخیص نهاد مربوط اهمیت زیادی دارد، زیرا اگر تامین خواسته باشد قرار بدون آگاهی طرف مقابل صادر می‌شود (ماده ۱۱۵ قانون آیین دادرسی مدنی) قابل اعتراض در دادگاه صادر کننده قرار بوده (ماده ۱۱۶ قانون آیین دادرسی مدنی) و چون مشمول بند ج ماده ۱۰۸ قانون آیین دادرسی مدنی است باید بدون گرفتن درخواست خواهان صادر شود، در حالی که دادگاه می تواند درخواست دستور موقت را به طرف مقابل ابلاغ و جلسه رسیدگی تعیین نماید (ماده ۳۱۴ آیین دادرسی مدنی) دستور موقت مستقلاً قابل اعتراض و تجدیدنظر و نیز قابل فرجام نیست، دادگاه مکلف است برای جبران خسارات احتمالی از دستور موقت حاصل می شود از خواهان تامین مناسب بگیرد و اجرای آن مستلزم تعیین رئیس حوزه قضایی است.

نهادی که در ماده ۲۱۸ مکرر قانون مدنی پیش بینی شده است تامین خواسته است، زیرا قانونگذار توقیف اموال را در قالب قرار پیش بینی نموده، در حالی که عملی که دادگاه در پایان دادرسی فوری در فرضی که درخواست را بپذیرد صادر می نماید به صراحت مواد ۳۱۰ به بعد قانون آیین دادرسی مدنی دستور است، اگرچه در عمل قرار خوانده می شود. ممکن است گفته شود که نهاد مقرر در ماده ۲۱۸ مکرر قانون مدنی نهاد مستقلی است که مشمول مقررات هیچ یک از دو نهاد یاد شده نمی باشد، اما چنین نظری نیز قابل دفاع نیست زیرا نمی توان گفت قانونگذار نهاد جدیدی را مقرر نموده که هیچ یک از تشریفات، احکام، آثار و … آن را پیش بینی نکرده است. نص ماده ۲۱۸ مکرر قانون مدنی بر این معنا صراحت دارد که صدور قرار توقیف اموال بدهکار منوط به ارائه دلایل و قصد وی به فروش اموال برای فرار از دین است، بنابراین نه تنها دلایل ارائه شده باید قصد مزبور را ثابت نماید بلکه باید ادعا و احراز شود که فروش برای فرار از دین است، ادعایی که اثبات آن اگر غیرممکن نباشد آسان نیز نیست.

اظهار نظر شده است که نه تنها فروش بلکه صلح (اعم از معوّض و غیر معوّض) وقف و هر معامله ای که مالکیت مدیون را به زیان طلبکاران از بین ببرد و از وثیقه عمومی آنان بکاهد مشمول قاعده مزبور است. این نظر قابل دفاع نیست، زیرا توقیف اموال خوانده پیش از محکومیت قطعی او خلاف اصل است پس باید درموضع نصّ تفسیر شود. افزون بر آن گرفتن قرار تامین خواسته بدون‌ سپردن تامین تنها در موارد منصوص مجاز است.

قانونگذار قرار توقیف اموال مقرر در ماده ۲۱۸ مکرر قانون مدنی را منوط به دادن دادخواست نموده که ظهور بر این دارد که باید ضمن اقامه دعوا درخواست شود و بر خلاف سایر موارد مقرر در ماده ۱۰۸ قانون آیین دادرسی مدنی و علیرغم عموم و اطلاق صدر آن پیش از اقامه دعوا نمی تواند درخواست شود.

بنابراین قرار توقیف اموال مقرر در ماده ۲۱۸ مکرر مزبور جز در مواردی که خلاف آن تصریح شده باشد مشمول مقررات تامین خواسته است. اظهار نظر شده است که تامین مزبور در موردی هم که طلب مؤجل و مستند آن سند عادی است قابل اعمال می باشد. اما این نظر نیز قابل دفاع نیست زیرا ماده ۱۱۴ تامین طلب مؤجل را در صورتی مجاز نموده که از جمله مستند به سند رسمی باشد؛ این مقرره نیز خلاف اصل است. چون هرگونه اقدامی علیه بدهکار پیش از رسیدن موعد مطالبه القاعده ممنوع است، پس دایره شمول مقرره منظور را نمی توان گسترش داد، حتی اگر در این خصوص شک شود اصل مزبور حاکم است. افزون بر آن به صراحت ماده ۲۱۸ مکرر درخواست تامین مزبور باید ضمن دادخواست باشد و دادخواست به موجب قانون در صورتی می تواند تقدیم شود که حق منجز باشد.

آیین دادرسی پیشرفته، جلد دوم، دکتر شمس، شماره ۷۱۶ 

رزرو وقت مشاوره ۰۹۳۰۵۵۱۳۱۴۷