توضیحی کوتاه:
این نوشته به مرور زمان کامل تر خواهد شد. تغییر قانون، صدور نظریات مشورتی و آرای وحدت رویه و … می توانند در آینده مکمّل و متمّم این نوشته باشند.
در تقسیم ترکه شناخت جنس وارث (زن و مرد) اهمیتی اساسی دارد و گاه یکی از مبانی تقسیم است. این تمیز در اشخاص متعارف آسان است ولی گاه پاره ای از مردم نشانه های هر دو جنس را دارند و به دشواری می توان گفت که اینان در شمار زنانند یا در زمره مردان.
ماده ۹۳۹ قانون مدنی در پایان احکام مربوط به تقسیم ترکه راه حل این مشکل را چنین بیان می کند:
«در تمام موارد مذکوره در این مبحث و دو مبحث قبل اگر وارث خنثی بوده و از جمله وراثی باشد که ذکور آنها دو برابر اناث می برند سهم الارث او به طریق ذیل معین می شود:
اگر علائم رجولیت غالب باشد سهم الارث یک پسر از طبقه خود و اگر علائم اناثیت غلبه داشته باشد سهم الارث یک دختر از طبقه خود را می برد و اگر هیچ یک از علائم غالب نباشد نصف مجموع سهم الارث یک پسر و یک دختر از طبقه خود را خواهد برد.»
این حکم تمام مشکل را حل نمی کند زیرا تمیز جنس وارث تنها در میزان سهم الارث اثر دارد و گاه سبب می شود که «فرض» گروهی تغییر کند. به عنوان مثال اگر شخصی پدر و مادر و یک دختر و یک خنثی به عنوان وارث داشته باشد، تمیز جنس خنثی سبب می شود که فرض دو دختر دو سوم از ترکه باشد یا فرضی به آنان تعلق نگیرد. به این دلیل که متوفی پسر دارد. همچنین است در مورد خواهر یا خواهران. در این دو مثال کافی نیست که گفته شود خنثی مشکل نیمی از مجموع سهم پسر و دختر را می برد؛ بلکه باید به طور قاطع جنس او را تمیز داد و بر آن مبنا فرضها و سهم میراث خویشان را معین کرد . وانگهی گاه انسانی هیچ یک از نشانه های زن و مرد را ندارد و ماده ۹۳۹ معین نمی کند که چه سهمی باید به این خنثی داد؟
اشکال اخیر در فقه مطرح شده است. مشهور نظر دارد که جنس این موجود را باید به قرعه معین کرد، ولی به نظر می رسد که باید او را همانند خنثایی شمرد که هیچ یک از نشانه های مردی و زنی در او غلبه ندارد و سکوت قانونگذار را حمل بر یکسانی حکم این دو مورد مشابه کرد. زیرا علت حکم ماده ۹۳۹ قانون مدنی دشواری تمیز جنس است نه غلبه نداشتن علامت های مردی و زنی و این علت در هر دو مشترک است.
ولی اشکال نخست را هیچ یک از نویسندگان حقوق مدنی پیش بینی نکرده اند و راه حلی برای آن ارائه نداده اند. آنان که قرعه را برای تمیز نهایی برگزیده اند اشکالی در این زمینه ندارند، زیرا قرعه سرنوشت نهایی فرض ها و چگونگی تقسیم را به طور قاطع معین می کند، ولی بر مبنای حکم قانون مدنی (نصف مجموع ارث زن و مرد) نمی توان تکلیفی برای فرضها تعیین کرد. راه حلی که به نظر می رسد این است که در مورد تعیین فرض، خنثی مشکل را به حساب نیاوریم، زیرا به دلیل تعارض اماره های جنسیت نمی دانیم که با چه جنسی روبه رو هستیم، ولی به اندازه نصف مجموع ارث زن و مرد از سهام یا فرض وارثان دیگر بکاهیم.
سهم الارث انسان های به هم چسبیده
گاه نوزادانی به دنیا می آیند دارای دو سر یا دو بدن که در دید عرف تردید هست که آیا اینان دو انسان هستند یا انسانی با سر یا بدن اضافی. تمیز وحدت یا تعدد شخصیت این آفریده های نامتعارف به ویژه در ارث آثار مالی دارد و از دیرباز مطرح شده است. در فقه کوشیده اند تا با تکیه به نشانه های عرفی از جمله به خواب رفتن و بیدار شدن همزمان یا متفاوت بر این مشکل اثباتی غلبه کنند ولی با آزمایشهای روانی و پزشکی کنونی تمیز شخصیتهای دو گاه دشوار نیست و آخرین راه حل به نظر می رسد.
دکتر ناصر کاتوزیان/ درس هایی از شفعه، وصیت و ارث/ شماره ۲۶۳
