واژه امر دارای دو معنی است که هرکی به طریق خاصی جمع بسته می شوند. معنای اول امر عبارت است از چیز یا شیء. جمع امر بدین معنی امور است. برای مثال در مواد ۱۸۹ و ۶۵۶ قانون مدنی که به ترتیب مقرر می دارند :
« عقد منجّز آن است که تاثر آن بر حَسَب انشاء موقوف به امر دیگری نباشد و الاّ معلق خواهد بود.»
« وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود می نماید». امر به معنای چیز یا شیء است. همچنین در ماده ۶۸۰ قانون مدنی که مقرر میدارد:
« تمام اموری که وکیل قبل از رسیدن خبرعزل به او در حدود وکالت خود بنماید نسبت به موکل نافذ است» واژه امور جمع امر در همین معناست.
معنای دوم امر عبارت است ازطلب یا خواستن. جمع امر بدین معنی اوامر است. برای مثال در ماده ۳۳۶ قانون مدنی که مقرر میدارد:
« هر گاه کسی بر حسب امر دیگری اقدام به عملی نماید که عرفاً برای آن عمل اجرتی بوده..» امر به معنای طلب و خواستن است.
واژه اوامرکه جمع امردرمعنای دوم است در قانون مدنی ملاحظه نگردید.
باید توجه داشت که امردرمعنای دوم که عبارت از طلب و خواستن است شامل هر طلب و خواستنی نمی شود زیرا طلب و خواستن بر سه قسم است که تنها یکی از آن سه قسم، امر محسوب میشود.
یکی طلب عالی از دانی که به آن امر می گویند. دوم طلب دانی از عالی که آن استدعا میگویند وسوم طلب مساوی از مساوی که به آن خواهش یا التماس می گویند. بنابراین امردرمعنای دوم هر طلب و خواستنی نیست بلکه طلب عالی از دانی است.
از مطالب فوق چنین نتیجه میشود که واژه امر، مشترک لفظی است زیرا دارای دو معنای حقیقی است.
دراین فصل که تحت عنوان اوامر ارائه می شود بدیهی است محور بحث امر در معنای دوم است.
در بحث اوامر با دو اصطلاح ماده امر و صیغه امر مواجه هستیم.
منظور از ماده امر همان کلمه امر است(ا م ر). امر با ماده در قانون مرسوم نمیباشد ولی مردم درمکالمات خودگاه از آن استفاده می کنند، چنان که شخصی به دیگری بگوید به تو امر میکنم فلان کار را انجام دهی. منظور از صیغه امر یا هیات امر همان فعل امر است، مانند برو، بیا، بنویس و …
امرباصیغه نیزتنهادرمحاورات مردم رایج است ودرقانون مرسوم نمی باشد. به عقیده علماء اصول هم ماده امر و هم صیغه امر ظهور در وجوب دارند، توضیح آنکه هر گاه عالی (مانند خداند) انجام کاری را از دانی (مانند بندگان) بخواهد انجام آن کار بر دانی واجب و تخلف از آن مستوجب عقاب خواهد بود.
باید توجه داشت گاه جملات خبری در مقام انشاء بوده و با این که امر محسوب نمی گردنددلالت بروجوب می نمایند. برای فهم این مطلب باید جمله انشائی و جمله خبری را از یکدیگر تفکیک نمود. جمله انشایی جمله ای است که موجد امری می باشد و احتمال صدق وکذب در آن نمی رود. مانند: امر، نهی، عقد، و ایقاع . برعکس جمله خبری جمله ای است که احتمال صدق و کذب در آن می رود مانند آنکه شخصی بگوید دیروز به دانشگاه رفتم. این جمله ممکن است صادق باشد و یا کاذب. امر انشاء است و دلالت بر وجوب دارد، ولی در مواردی جملات خبری با اینکه حقیقتاً انشاء نیستند ولی درمقام انشاء بوده و دلالت بر وجوب می کنند. چنانکه هرگاه استاد خطاب به دانشجویان بگوید :
«دانشجویان این مطالب را می نویسند»
منظور استاد این است که :
« دانشجویان لطفا این مطالب را بنویسند!».
مثال حقوقی جمله خبری در مقام انشاء ماده ۲۲۵ قانون تجارت است که مقرر میدارد:
« تاریخ تحریر و مبلغ برات باتمام حروف نوشته می شود….»
این ماده بدین معنی می باشد که تاریخ تحریر و مبلغ برات باید با حروف نوشته شود. همچنین ماده ۲۲۴ قانون مدنی که مقرر میدارد:
« الفاظ عقود محمول است بر معانی عرفیه»
نیز مثال دیگر جمله خبری در مقام انشاء است. این ماده بدین معنی می باشد که الفاظ عقود باید حمل برمعانی عرفیه بشوند.
باید توجه داشت جملات خبری در مقام انشاء را نباید امر دانست بلکه نتیجه امر که وجوب است بر آنها بار می شود.
بنابراین ملاحظه می گردد امرکه ازمصادیق انشاء است ظهور در وجوب دارد ولی جملات خبری نیز که انشاء نمی باشند در مواردی که در مقام انشاء هستند دلالت بر وجوب می کنند.
نکته دیگر آنکه گاه امر، دلالت بر وجوب نمی کند و مفید جواز و اباحه می باشد چنانکه در امرِ عقیبِ حَظر چنین است. توضیح آنکه هر گاه شخصی از کاری منع (حَظر)گردد وسپس به آن کار امر شود این امر دلالت بر وجوب نداشته بلکه مفید جواز و اباحه است. برای مثال استاد خطاب به دانشجویان می گوید:
« درطی درس سوال نپرسید»(حظر). پس از اتمام تدریس استاد خطاب به دانشجویان می گوید:
« هم اکنون سوال بپرسید». این جمله با اینکه امر است دلالت بروجوب ندارد به عبارت دیگر دانشجویان ملزم به پرسش نیستند و امر استاد بدین معنا است که حظر یا منع رفع شده و اکنون دانشجویان می توانند پرسش خود را مطرح کنند.
حکم شرعی و اقسام آن
دراصول فقه با دو اصطلاح مهم مواجه هستیم:
- موضوع
- حکم
مراد از موضوع، اشیاء و افعال انسان است، چنانکه نماز، شراب، بیع و… موضوع هستند. حکم عبارت است از قانون و مقرّره ای که برای موضوع وضع شده است. چنانکه حکم نماز وجوب، حکم شراب حرمت و حکم بیع، حلیّت است.
حکم شرعی دارای تقسیمات گوناگونی است.
تقسیم اول: حکم واقعی و حکم ظاهری
تقسیم دوم: حکم تکلیفی و حکم وضعی
- حکم واقعی:
حکم واقعی حکمی است که برای موضوعی وضع شده و در آن علم و جهل مکلف تاثیری ندارد بدین معنی که چه مکلف از آن حکم آگاه باشد یا نباشد آن حکم برای آن موضوع وجود دارد، چنانکه حکم واقعی نماز وجوب است. حال اگر مکلف نداند که نماز واجب است یا خیر باز حکم وجوب برای نماز وجود دارد. همچنین حکم واقعی شراب حرمت و حکم واقعی بیع حلیّت است.
حکم واقعی خود بردو قسم است:
الف: حکم واقعی اولی
حکم واقعی اولی حکمی است که برای موضوعی ثابت است بدون آنکه امری عارض برموضوع گردد. چنان که حکم واقعی اولی نماز وجوب وحکم واقعی اولی شراب حرمت است.
ب: حکم واقعی ثانوی
حکم واقعی ثانوی حکمی است که به هنگام عروض حالاتی برمکلف برای موضوع بار می شود. چنان که شراب به هنگام اضطرار دیگر حکم حرمت نداشته ومضطر می تواند برای جلوگیری از ضرر شراب بنوشد و این حکم در ماده ۱۶۷ قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۱۳۷۰ بیان شده بود.
به حکم واقعی اولی حکم اولی و به حکم واقعی ثانوی حکم ثانوی ویا حکم اضطراری نیز می گویند. به اموری که عارض بر مکلفین می شود و حکم واقعی اولی را به حکم واقعی ثانوی تبدیل میکند عناوین ثانویه می گویند، مانند ضرر و اضطرار. باید توجه داشت که به خود موضوعات مانند نماز و شراب عناوین اولیه می گویند.
مثال حقوقی حکم واقعی اولی و حکم واقعی ثانوی مواد ۳۰ و ۱۳۲ قانون مدنی است. ماده ۳۰ قانون مدنی مقرر میدارد:
« هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد.»
این حکم، حکم واقعی اولی است و مالک در ملک خود میتواند هر تصرفی را بنماید(قاعده تسلیط). حال اگر این تصرف باعث ضرر همسایه شود حکم واقعی ثانوی، منع مالک از تصرف در مال خویش می باشد. چنانکه این حکم درماده ۱۳۲ قانون مدنی بدین شرح آمده است:
«کسی نمی تواند درملک خود تصرفی کند که مستلزم تضررهمسایه شود مگر تصرفی که به قدر متعارف وبرای رفع حاجت یا دفع ضرر از خود باشد.»
مثال دیگر آنکه حکم واقعی اولی عدم الزام شوهر به طلاق دادن همسراست ولی هر گاه عسروحرج که عنوان ثانویه است پیش آید مطابق ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی که مقرر میدارد:
«در صورتی که دوام زوجیت موجب عسر وحرج زوجه باشد وی می تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق کند.»
شوهر ملزم به طلاق دادن همسر خود می شود.
- حکم ظاهری
حکم ظاهری حکمی است که به هنگام جهل مکلف به حکم واقعی برای موضوع ثابت میشود چنانکه هرگاه ندانیم حکم واقعی استعمال دخانیات چیست باید به حکم ظاهری تمسک نمائیم.
حکم، چه واقعی و چه ظاهری از منبعی به دست می آید که اصطلاحا به آن دلیل می گویند . بنابراین دلیل درعلم اصول به معنای منبع حکم است.
دلیل یا اجتهادی است یا فقاهتی.
دلیل اجتهادی دلیلی است که حکم واقعی از آن استنباط میگردد.
دلایل اجتهادی به ترتیب عبارتند از:
- قرآن
- سنت
- اجماع
- عقل.
بنابراین هرحکمی که از این چهار منبع به دست آید حکم واقعی می باشد. برای مثال حکم ماده ۱۰۴۵ قانون مدنی که مقرر می دارد:
« نکاح با اقارب نسبی ذیل ممنوع است…»
از قرآن (سوره مبارکه نساء آیه ۲۳)آمده است.
حکم ماده ۱۳۲ قانون مدنی که مقرر میدارد:
« کسی نمی تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود…» از سنت (حدیث لا ضرر، وسایل الشیعه، ج ۲۶ ، ص۱۴) آمده است.
حکم ماده ۹۳۶ قانون مدنی که مقرر میدارد:
« با وجود اعمام یا اخوال، اولاد آنها ارث نمی برد مگر در صورت انحصار وارث به یک پسر عموی ابوینی با یک عموی ابی تنها، که فقط در این صورت پسر عمو، عمو را از ارث محروم می کند…» از اجماع آمده است.
و بالاخره حکم قسمت اخیر ماده ۵۶۵ قانون مدنی که مقرر میدارد:
« اگر جاعل در اثناء عمل رجوع نماید باید اجرت المثل عمل عامل را بدهد.» از عقل آمده است.
نکته دیگر آنکه دلایل اجتهادی در طول یکدیگرند. بدین معنی که هر گاه به دنبال حکم واقعی موضوعی باشیم، ابتدا باید به سراغ قرآن رفته در صورتی که حکم یافت نشد به سراغ سنت؛ درصورتی که حکم در سنت هم نبود به سراغ اجماع و درآخر به عقل مراجعه می کنیم تا حکم واقعی را پیداکنیم.
باید توجه داشت تمام موضوعات در نزد خداوند(علم خداوند یا لوح محفوظ) دارای حکم واقعی هستند ولی گاه اتفاق می افتد که بعضی از احکام واقعی به دلایلی به مکلفین نمی رسد. به بیان دیگر موضوعاتی وجود داردکه حکم آنها از قرآن، سنت، اجماع وعقل به دست نمی آید، مانند استعمال دخانیات. دراین گونه موارد باید حکم موضوع را از دلیلی به نام دلیل فقاهتی یا اصل عملی استنباط نمود که در این صورت حکم مسئله حکم ظاهری خواهد بود. چنانکه استعمال دخانیات از لحاظ شرعی با اجرای اصل برائت فاقد حرمت است. دلایل فقاهتی یا اصول عملیه چهار قسم است.
- اصل برائت
- اصل تخییر
- اصل احتیاط
- اصل استصحاب
هر یک ازاصول فوق در مورد خاصی اجرا میشوند.
خلاصه آنکه حکم واقعی از دلایل اجتهادی و حکم ظاهری از دلایل فقاهتی یا اصول عملیه به دست می آید.
تقسیم دوم:حکم تکلیفی و حکم وضعی
- حکم تکلیفی
حکم تکلیفی حکمی است که مستقیماً به افعال مکلفین تعلق می گیرد. در حکم تکلیفی از انجام یا عدم انجام کاری سخن به میان می آید. حکم تکلیلفی ابتدا بر دو قسم است:
- حکم تکلیفی الزامی
- حکم تکلیفی ترخیصی
الف: حکم تکلیفی الزامی
درحکم تکلیفی الزامی، مکلَّف یا ملزم است کاری را انجام دهد و یا ملزم است از انجام کاری خودداری نماید.
به الزام به انجام کار «وجوب» و به الزام به عدم انجام کار «حرمت» می گویند.
بنابر این حکم تکلیفی الزامی یا وجوب است ویا حرمت، چنانکه حکم نماز وجوب و حکم شراب حرمت است.
مثال حقوقی وجوب ماده ۱۱۰۶ قانون مدنی است که مقرر میدارد :
« در عقد دائم نفقه زن به عهده شوهر است»
این ماده دلالت بر وجوب پرداخت نفقه دارد.
مثال حقوقی حرمت ماده ۱۰۴۸ قانون مدنی است که مقرر میدارد. :
«جمع بین دو خواهر ممنوع است اگر چه به عقد منقطع باشد»
این ماده دلالت بر حرمت نکاح با دو خواهر دارد.
ب: حکم تکلیلفی ترخیصی
حکم تکلیلفی ترخیصی حکمی است که در آن الزام و اجبار وجود ندارد ومکلف مخیر است آنرا انجام داده ویا از انجام آن خودداری نماید. حکم تکلیفی ترخیصی خود بر سه قسم به شرح زیر است.
- گاه مکلف بهتر است امری را انجام دهد البته می تواند از انجام آن خودداری نماید که اصطلاحاً به آن استحباب یا نَدب میگویند چنانکه در فقه حکم نکاح، استحباب است.
- گاهی دیگر مکلف بهتر است از انجام امری خودداری نماید ولی انجام آن نیز عقوبتی درپی نخواهد داشت که اصطلاحا به آن کراهت می گویند چنانکه درفقه حکم طلاق کراهت است.
- بالاخره گاهی اوقات انجام یا عدم انجام امری از نظر شرعی مساوی است که اصطلاحاً به آن اباحه گفته می شود چنانکه حکم انعقاد قرارداد در اکثر موارد اباحه است، زیرا مردم در انعقاد یا عدم انعقاد بسیاری از قراردادها آزاد هستند.
خلاصه آنکه حکم تکلیفی یا الزامی است و یا ترخیصی. حکم تکلیفی الزامی، یا وجوب است ویا حرمت و حکم تکلیفی ترخیصی یا استحباب است(ندب) است یا کراهت ویا اباحه. به این احکام پنج گانه یعنی:
- وجوب
- حرمت
- استحباب(ندب)
- کراهت
- اباحه
احکام خمسه تکلیفیّه گفته می شود.
اما باید توجه داشت در حقوق موضوعه، حکم تکلیفی تنها سه قسم است:
- وجوب
- حرمت
- اباحه
استحباب وکراهت، علی الاصول درحقوق موضوعه وجودندارند ولی گاه با مواردی مواجه می شویم که در قوانین از استحباب سخن به میان آمده است.
چنانکه بند «ب» ماده ۱۴ قانون تشکیل مقرر می داشت:
« دادگاه های خانواده حتی المقدور با حضور مشاور قضایی زن که دارای پایه قضایی است اقدام به رسیدگی نموده و نظر مشورتی آنان قبل از صدور حکم توسط رئیس دادگاه اخذ خواهد شد.»
دلیل بر استحباب داشت.
آنچه در شرع تحت عنوان استحباب و کراهت است از نظر حقوقی اباحه است مانند حکم نکاح وطلاق. نکاح از نظر شرع مستحب و طلاق ازنظر شرع مکروه است، ولی نکاح و طلاق از نظر حقوقی هر دو مباح هستند.
باید توجه داشت وجوب، حکم و واجب، عمل یا موضوع است. بنابراین، حکم نماز وجوب و خود نماز واجب است. به بیان دیگر وجوب، عمل شارع و واجب عمل مکلف است. همچنین حرمت، حکم وحرام، موضوع است. استحباب یا ندب، حکم و مستحب یا مندوب، موضوع است .کراهت، حکم و مکروه، موضوع است. اباحه، حکم و مباح، موضوع است.
- حکم وضعی
حکم وضعی حکمی است که مستقیما به افعال مکلفین تعلق نمی گیرد و از انجام یا عدم انجام امری سخن به میان نمی آورد. به نظر علماء هر حکمی که داخل دراحکام خمسه تکلیفیه نباشد اصطلاحا حکم وضعی نامیده می شود؛ چنانکه:
صحت، بطلان، عدم نفوذ، ضمان، شرطیت و مانعیّت از احکام مهم وضعّیه به شمار می آیند.
مثال حقوقی حکم وضعی ماده ۲۲۳ قانون مدنی است که مقرر میدارد :
«هر معامله که واقع شده باشد محمول بر صحت است مگر اینکه فساد آن معلوم شود»
مثال دیگر حکم وضعی ماده ۲۴۷ قانون مدنی است که مقرر میدارد:
«معامله به مال غیر جز به عنوان ولایت یا وصایت یا وکالت نافذ نیست…»
دراین ماده حکم وضعی عدم نفوذ است. مثال دیگر حکم وضعی ماده ۳۵۳ قانون مدنی است که مقرر میدارد:
«هرگاه چیزمعینی به عنوان جنس خاصی فروخته شود ودرواقع ازآن جنس نباشد، بیع باطل است…»
دراین ماده حکم وضعی بطلان است.
